如何区分盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？没有共同盗窃犯罪故意，就不是共犯。盗窃罪定性辩、数量辩、量刑辩要点。

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二审辩护词

审判长、审判员：

本律师受上诉人张某模亲属的委托，并经张某模本人同意，担任张某模的二审辩护人，经认真查阅案卷材料后，本律师认为：一审法院认定张某模犯盗窃罪，定性不准，一审法院判处张某模有期徒刑十年，量刑畸重。现根据事实与法律发表如下辩护意见，供二审法院参考：

一、一审法院认定张某模犯盗窃罪，定性不准。

本案中，被害人货物被盗，涉及盗窃犯罪，这是事实，张某模虽介入此案，但他的行为属掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（一）、从主观上讲，张某模与陈某非没有共同盗窃的通谋，张某模没有盗窃的主观故意。

司机陈某非具有盗窃的主观故意，而上诉人张某模和杨某钦仅存在收购赃物的故意。在犯罪过程中司机陈某非利用其职务之便，实施了盗窃行为，在盗窃行为完成后，主动联系张某模，向张某模兜售赃物，张某模并没有直接收购，而是介绍废品收购站老板杨某钦收购。张某模与杨某钦商定由杨某钦出钱购买，出手后利润两人平分。至于什么时候有货，是什么货物，张某模事前完全不知情，每次都是陈某非盗窃成功后，电话通知张某模，张某模才到收购站与老板杨某钦一起收购货物。这有张某模在侦查阶段的口供为证。张某模供述：“今年5月中旬左右一个姓陈的司机打电话给我说他是胖子介绍，问我收不收衣服，我说看一下货物才决定……然后我和‘老杨’一起在废品收购站的旁边的一片荒地上看货，当时那个姓陈的司机开了装有货柜的拖车，我们一起去到后，姓陈的司机就撕开货柜车上的纸封条打开货柜给我们看……老杨就同那个姓陈的司机谈价钱”（张某模2013年8月15日《讯问笔录》P2）。侦查人员还问过张某模：“那你和老杨有没有商量买到这些货物再倒出手后赚取的盈利如何分配？”答：“我和老杨之前已经说好了， 存放货物的地方是老杨出的，本钱是他出的，我负责牵线搭桥，如果货物到手卖出后，赚取的盈利我们平分……”（张某模2013年8月15日《讯问笔录》P3）。对此，陈某非也曾供述：“大概在5月份（2013年），先后做了5次，都卖给了老张。”（陈某非2013年12月23日《讯问笔录》P2）。  从两人的讯问笔录以及调查证据可以证实，本案中盗窃行为是由陈某非完成，张某模与废品收购站老板杨某钦是仅仅有收购货品的故意，没有与陈某非共同盗窃的通谋，没有盗窃的主观故意。

（二）从客观上讲，张某模没有实施秘密窃取的盗窃行为

本案中，各犯罪人先后实施了盗窃和掩饰、隐瞒犯罪所得两个不同的犯罪行为。司机陈某非将货物运到杨某钦的废品收购站后，已经脱离了货物所有人的控制，盗窃行为已经完成。特别注意的是，第一次和第二次货柜车到达废品收购站前，货柜车的金属封条已经被打开，纸封条也是司机陈某非亲自撕开。第三次因下雨较大没有做成，第四次由于司机陈某非无法打开金属封条，让张某模用电钻打开。事实上，从司机陈某非在运输过程中不按既定的路线行驶，将货物运到废品收购站起，货物的所有人实际上对于该货物实际已经失去了控制，陈某非盗窃犯罪已经既遂。

陈某非将货物交给张某模和杨某钦处置，任由他们挑选货物，把货物转移到杨某钦仓库的行为，讨价还价，支付货款等一系列行为明显不属于盗窃行为，而是收购赃物的行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得定罪。

在陈某非盗窃货物到变卖，张某模没有收过一分钱利益，陈某非也没有从变卖赃物的款项中分给过被告人张某模一分钱，很明显，本案不是陈某非与张某模一起盗窃，然后把货物变卖给杨某钦。

一审法院认定司机陈某非伙同张某模拆掉货柜封条、打开货柜、盗走服装变卖给杨某钦明显与客观事实不符。事实是司机陈某非盗走货物，然后变卖给被告人张某模和杨某钦。

由于张某模主观上没有与陈某非共同盗窃的故意，客观上没有与陈某非共同秘密窃取的行为。因此，一审法院认定张某模犯盗窃罪，定性不准。张某模的行为与刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件吻合，对其应按刑法第312条定罪量刑。

二、 一审法院认定张某模的犯罪数额是否准确，值得怀疑。

1 、报案丢失数量与被告人的供述相差甚远，侦查机关没有作出合理的

说明。

（1）报案称丢失4次货物，共391箱货物；

（2）张某模供述：成功收购3次，1次因下大雨没有做成，每次7纤维袋左右，800件衣服左右，3次一共2500件衣服，以每件10元收购，杨某钦每次当月大约支付7000元，一共支付了大约14000元；

（3）杨某钦供述：收购两货柜车货物，100多麻袋货物，一共支付了25000元。

（4）杨某钦向外只出售几十包服装，侦查机关缴获的服装只有403件与本案有关的货物。

（5）陈某非供述：一共盗窃7-8次，成功5-6次，一共收到50000元。

根据以上的数据，陈某非、张某模和杨某钦的供述的数量是不吻合，存在较大出入。因此，不能排除司机陈某非将货物卖给张某模和杨某钦的同时，将货物卖给他人，或者陈某非直接与杨某钦交易，而张某模根本不知情。其中：

（1）第一次、第二次交易中，货柜车均已经被解除金属封条，陈某非亲自撕开，司机陈某非身上也随时带有其他封条。不能排除陈某非把汽车开到废品收购站前已经到别的地方，出售了货物，或者离开废品收购之后再到其他地方出售货物。

（2）第三次由于下雨没有做成，货主仍然丢失货物，明显可以证明陈某非将该货物卖给他人。

（3）第四次也不能排除陈某非再一次将货物卖给他人。

因此，侦查机关已经认定陈某非为一惯偷，明知数量、金额相差巨大的情况下，没有进一步查清事实，属于事实不清。一审判决中所认定丢失的货物不能证明均由被告人张某模购买。

2、鉴定报告数量与报案丢失的数量不一致，金额相差较大。

第一、报案丢失的数量以“箱”计算，共391箱，鉴定报告均以“件”计算，共43161件。即使以此计算，第一次每箱49.67件，第二次每箱165.36件，第三次112.78件，第四次87.07件。每次每一箱的件数也相差很大，数量明显不符。

第二，张某模和杨某钦均供述货物以纤维袋包装的，以“袋”计算，最多就100多袋，2500件衣服，每件10元收购，支付了25000元。那么，到底丢失的货物与张某模收购的货物是否同一货物？鉴定报告的货物是否与丢失的货物又是同一货物？数量的巨大差距在哪里？

3、第三次的鉴定报告与报案丢失的金额相差巨大，明显不合理，该报告的鉴定意见应当依法排除。

根据报案材料显示，丢失的货物分别为：2013年5月28日，99箱，价值286700元。价格鉴定报告：服装11166件，价值471974元。鉴定报告的金额居然比受害人报案丢失的货物金额要大一倍，该鉴定报告的鉴定基础明显与报案丢失不一致，该鉴定意见应当依法排除。张某模最后一次的讯问笔录交代，由于下雨没有做成。不能排除陈某非将货物卖给其他人，因此应当认定该鉴定报告不能作为证据使用。

鉴于鉴定报告存在很多问题，其数量和金额均与报案的数额不一致，也不能排除其他疑点。因此，辩护人认为，根据法律疑点利益归于被告人的原则，不能以鉴定报告的数额认定犯罪的数额。

三、张某模有多项酌定从轻处罚情节

上述人张某模过去无劣迹、无前科，本次犯罪系初犯，被羁押后，彻底、坦白交代全部犯罪事实、认罪态度好。在看守所长达一年多的羁押期间，严格遵守看守所的规章制度，对自己因法律意识淡薄而失足犯罪，深感忏悔，有明显的悔罪表现和强烈的悔罪愿望。

以上辩护意见，供二审参考，作为张某模的辩护人，建议二审法院撤销一审法院对张某模犯盗窃罪的定性，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对张某模从轻处罚。

此致

XX市中级人民法院

广东星辰律师事务所律师欧湘富

上诉人张某模二审辩护人

2014年9月19日