争议焦点：本案被告人A是否具备串通投标的故意？A收受B的钱是在E花园工程项目开标后，并非是串标行为前收受，并未为B串通投标提供任何便利，情节是否属于显著轻微？投标人以行贿手段串通投标，投标人B与招标人A的行为又构成对公司、企业人员行贿罪、或者单位行贿罪或者对单位行贿罪？而A则构成公司、企业人员受贿罪或单位受贿罪等犯罪的，一般应择一重罪来处罚。本案中检察院指控A犯串通投标、非国家工作人员受贿罪，要求数罪并罚，是否合法？A的行为是否构成自首？根据A的地位、作用和犯罪情节，能否对A取保候审？

                                     星辰所高级律师欧湘富

律　师 意 见 书

深圳市XX区人民检察院：

我是广东星辰律师事务所的欧湘富律师，接受A家属的委托，担任涉嫌串通投标、非国家工作人员受贿案犯罪嫌疑人A的律师。201X年X月X日A被深圳市公安局刑事拘留，于201X年6月X日被深圳XX人民检察院批准逮捕，现羁押于深圳市第二看守所。本律师经批准会见了A，为维护当事人的合法权益，现根据向贵局了解的情况及会见A的情况，提出如下的法律意见：

一、A在B串通投标一案中，不具备串通投标的故意，其行为不构成犯罪：

1、根据A的供述，最初B找到A谈过此事，A是坚决不同意与B合作投标（挂靠）这种作法的，原因是：公司中标的可能性不大（见A201X年5月6日、5月8日的供述）、公司有明文规定不允许挂靠、挂靠投标会使公司的风险加大（见A201X年6月26日的供述）；

2、此后，B找到A公司领导，公司领导C和D都跟A说起此事，让A起草合作投标的报告，A只是在公司决定合作投标后，依照公司领导的旨意，写了一份申请报告并签了名，可见，A对于此事并没有任何的决定权；之后投标的具体工作他也未参与，没有配合过B的投标工作。

3、公司领导决定合作投标后，公司向B就项目中标后的合作事宜提出了几点要求，并让A在报告中写明，项目的立项也完全是按照N局的正常工作流程进行，公司的相关领导都在报告上做了批示。这些都在201X年7月2日公司向深圳X公安机关出具的《关于我司参与XX花园项目投标的情况说明》中有详细说明：公司称并不知道B还串通了其他施工单位对该项目进行围标的情况，当初参与该项目投标的唯一目的就是能够承接到该项目，并对项目中标如何运作都有明确的规定。之后，鉴于B围串投标的事实，公司已将B交纳的投标费用20万元交给了公安机关。

4、辩护人在第一次会见A时，A就称其一开始就坚决反对与B合作投标的，他更不知道B还串通了其他单位投标一事，B串通其他单位投标一事，是他在项目开标之后听同行业的人说起才知道的，否则，他更不会去写那份报告，事实上他及他们公司参与投标完全是被B利用了。

综上所述，可以得出以下结论：

1、在本案所涉的工程项目投标过程中，A实施的N局公司与B合作投标E花园建设工程的行为，就是一种公司行为；

2、A和公司都根本不知道B串通其他公司投标一事，主观上没有串通投标的故意；

3、A在本案中只是依照公司领导的旨意，写了一份申请报告，事实上其对于此事并没有任何的决定权，而且之后的具体投标工作他也未参与；即使认定其有主观上的故意，相对D和刘XX来说，其情节也显著轻微；

4、E花园最终由建M局中标，而B因为与建M局未达成合作投标协议，最终串标人B并未在E花园项目中获取到任何利益。

因此，A的上述行为其实只是一种职务行为，且在此次B串通投标违法的过程中与B没有共同犯罪的故意，起的作用也很轻微。显然，其行为不构成犯罪。

二、A收受B钱款是在E花园工程项目开标后，并非是串标行为前收受，其本人并未为B串通投标提供任何便利，情节显著轻微。

在B与N局决定合作投标前，B曾找到A，要A配合他投这个标，并拿钱给他，A当场就拒绝了B的请求，并拒收了B的钱。2012年2月8日，B来到A的办公室，称已有公司中标，并强行塞给A钱（事后知是8万元），其在以前的笔录中都提到B送钱给他的目的是：“一方面是E花园的项目中标了，感谢我一下；另一方面主要是想和我搞好关系，希望以后和我们公司进行合作，在以后的合作中对他关照一下”。可见，A收受B的钱确实是在E花园项目开标之后。A曾三次打电话要B过来取，但B或称工作忙，或不接电话，或电话无法接通，故，此钱就一直没能退回给B。

因此，A收受的这笔钱，并非是串标行为前收受，并未为B串通投标提供便利，更非A向B索取，是一种被动接受，情节显著轻微；且事发后A已积极要求家人退赃，其家人已经于201X年5月18日将其所收受的8万元退到深圳X公安局。

三、A有自首情节，认罪态度好：

在检察院仅向A调查深圳市X区城市建设有限公司E花园B串通投标一事时，A即主动、如实地交代了自己收受贿赂的事实，并且积极退赃，有积极的认罪态度和悔罪表现。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。” A主动交代自己受贿的事实，其行为应属于自首。

四、基于《起诉意见书》指控的情形，《起诉意见书》指控A构成串通投标罪、非国家工作人员受贿罪，不符合刑法“罪刑相适应”的原则

根据2009年10月《广东省高级人民法院刑事审判第二庭审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见（试行）》第十五条第二款之规定: “投标人以行贿手段串通投标，投标人与招标人的行为又构成行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪或受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪等犯罪的，一般应择一重罪处罚。” 广东省高级人民法院的以上规定符合刑法“罪刑相适应”的原则。   

从法理上来看，刑法规定的受贿犯罪(包括受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪)的客观方面不仅包括行为人收受他人贿赂，还包括行为人为请托人谋取利益，这两者都为受贿犯罪所对应的刑罚所评价。如果对行为人受贿后为请托人谋取利益的行为再单独定罪并实施数罪并罚的话，就将导致对同一犯罪行为的重复评价，应择一重罪处罚。因此，即使按照《起诉意见书》中所指控的情形，本案对A及其他被告人的起诉，也应当以此为原则，择一重罪，按非国家工作人员受贿或对非国家工作人员行贿罪起诉、处罚。

五、法律意见：

鉴于以上情况，辩护人认为：

1、A的行为不构成串通投标罪，其未为串通投标一事提供便利；对受贿事实能主动交代，有自首情节，且退赃积极，情节轻微；以前一直没有犯罪记录，在单位表现良好。因此，对A采取取保候审措施，不致发生社会危险性。特建议对其变更刑事强制措施, 对A取保候审。

2、根据事实和相关法律，建议对A以非国家工作人员受贿罪的罪名起诉。

以上意见，望给予慎重考虑！

                                                                                           广东星辰律师事务所

                                                                                         律  师：欧湘富

                                                                                                     2012年   月   日

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