案情与焦点问题：江女在免税公司离职后向人力资源和社会保障局状告公司未按其工资总额足额为其缴交社会保险无果，她及其同事26人遂委托深圳行政诉讼知名律师、劳动争议著名律师欧湘富代理此案，福田区法院判决社保局责令免税公司为26名员工补缴社保差额，之后社保局作出决定，给江女等人补交，从员工第一次投诉起往前补二年的差额，其中江女是补20个月。江女仍不服，再次委托欧湘富律师代理，状告社保局，要求法院判令社保局责令免税公司补缴其从入职至离职期间的社保差额。本案讼争的焦点是：员工知道或应当知道自己的权利被侵害之日起二年之内可向社保主管行政机关投诉，是否就等于社保局接到投诉后即便员工投诉属实，也只给员工补二年？民法通则和深圳市社保条例规定的二年劳动监察条例，与劳动监察条例中有关社保机构超过二年才接到投诉或才发现企业违规的就不再查处的规定，是否相互矛盾，该适用何种哪个法律法规？下面是欧律师二审代理意见。

二审代理词

 

审判长、审判员：

本律师作为上诉人江女的代理人，参与今天法院开庭审理的江女诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局及第三人深圳市免税企业有限公司补缴社保差额行政诉讼一案的诉讼活动，现发表如下代理意见，供法院参考：

一、责令企业为其员工补缴未足额缴纳的社会保险费是被上诉人的法定职责。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二条规定：“基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳，适用本条例。”第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例（修正）》第八条规定“缴纳养老保险费以员工的月工资总额作为缴费工资。员工的月工资总额低于本市上年度城镇职工月平均工资60%的，按本市上年度城镇职工月平均工资60%计征养老保险费”。第九条规定“基本养老保险费缴费比例为员工缴费工资的13%，其中员工按本人缴费工资的5%缴纳；企业按员工个人缴费工资的8%缴纳”。第四十三条第二款规定“社会保险监督机构的组成、职权、议事规则由章程规定，其章程须报市人民政府批准。社会保险监督机构对养老保险法律、法规、规章的执行情况和基金收支、使用、管理实行监督。” 以上可见第三人不按江女实际工资总额交纳，被上诉人应该责令第三人为郑女补交差额，所需支付的利息和滞纳金均应由第三人来承担。

二、被上诉人裁决第三人按上诉人的实际工资总额缴交20个月的社保费，是适用法律错误，是行政不作为的另一种方式，是有法不依。江女诉请被上诉人责令第三人免税公司补缴从其入职免税公司以来，直到其离职为止（按职工月平均工资）的社保，有充分的事实与法律根据，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例（修正）》第四十六条规定“企业每半年应将养老保险费的缴交情况向员工公布一次。员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁”。民法通则和行政诉讼法等法律规定的诉讼时效是从知道或者应当知道权利被侵害之日开始起算。法律规定二年内投诉并非规定只追缴二年（由被上诉人责令第三人为上诉人补缴社保差额），被上诉人只往前追缴二年的辩称是对法规包括《劳动监察条例》适用的错误理解。退一万步讲，即便《劳动监察条例》规定的是二年追诉和查处期限，但其毕竟是下位法，当下位法与上位法相抵触的，应该优先适用上位法。何况民法通则规定，如果出现诉讼时效中断或中止情形的，诉讼时效从时效中断或中止情形消失后再重新计算，时效可以继续顺延。而被告社保部门只确认给原告补缴4个月，显失公平，违反法律规定，应予以纠正。

基于以上理由，恳请法院撤销一审判决，支持上诉人的诉求，驳回被上诉人及其第三人的答辩请求。

此致

深圳市中级人民法院：

 

 

                                                                    上诉人江女的一审代理人：  

                                                                    广东星辰律师事务所律师

                                                                            二○一一年三月十一日

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