人力资源管理的法律风险与防范控制
    企业人力资源管理的内容极其宽泛、深邃，包括人力资源规划、招聘、培训、薪酬管理等方面，而由劳动法、劳动合同法统领的劳动关系管理是所有上述工作的基础。　企业人力资源管理法律风险，重点体现在劳动管理和劳动保障上，从招聘员工开始，签订劳动合同、社会保险直至解除劳动合同这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束，严格按照法律规范企业行为，严格按照法律履行相关程序，就可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。企业依法实施劳动管理，依法维护劳动者的合法权益，有效降低人力资源法律风险，才能从根本上保护企业的劳动权益。
       
一、走出员工招聘的误区
 
企业招聘广告最容易出现哪些法律问题？以企业规章、员工手册替代劳动合同有何风险？零工资就业、欺诈录用及收取抵押金（押金）的单位将承担何种法律后果？如何利用广告设计、员工入职登记、员工担保等手段降低招聘初期的法律风险？
 
风险评析
 
1、员工招聘广告的法律风险
广告中招聘条件的明确是非常重要的问题。企业在试用期内享有一项权利：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但按最高人民法院的司法解释，如果辞退员工，应由企业举证证明员工不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件，除了双方签订的劳动合同外，最有力的证据就是招聘广告。
2、欺诈录用带来的法律风险
劳动法规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。有的企业为了招到工人，对工资、劳动条件、福利待遇等作虚假承诺，实际上却大相径庭。按照法律规定，这种情况下员工可以欺诈为由请求劳动仲裁委和法院撤销合同，如果出现大部分员工因此而与企业对簿公堂，企业将承担相应的法律责任。
3、企业规章替代合同的风险
企业制度不等于劳动合同。规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障员工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，且没有公示的话，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。当然，员工签字收到的员工手册中的相关规定，只要不违反法律法规的强制性规定，还是可以作为定案的依据。
4、零工资招聘风险
最关键的是，“零工资求职”在法律上根本无“法”可依：如理解为劳动关系，按照劳动法规定，劳动协议签署而没有工资、社会保险是属于违法的。如果不达成协议，形成的现象只能称其为一种社会现象，劳动者不得工资，只在企业积累经验获得锻炼，但是企业不是培训机构。一旦发生劳动纠纷如工伤等，企业就会处在一个极其不利的位置。此其一。其二，挂靠在单位只买社会保险的，除非协议有明文规定，否则发生工伤或死亡，单位不仅协助办理索赔较麻烦，且还有可能面临被诉诸仲裁委和法院的风险。
5、违法收取抵押金
对收取抵押金（押金、诚意金等类似款项）的做法，我国劳动主管部门早就明令禁止。1994年劳动部发文明确指出：“企业不得向员工收取货币、实物等作为入厂押金，也不得扣留或者抵押员工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押居民身份证等证件和收取抵押金的，公安部门、劳动监察机构应责令企业立即退还员工本人。”并在有关复函中指出：“国有企业和集体所有制企业也不得向员工收取货币、实物等作为入厂押金或风险金，对擅自收取抵押金的，劳动行政部门应责令企业立即退还给本人。“1995年7月劳动部发文进一步指出：“对于企业向员工收取的劳动合同保证金、劳动保护物品及生产工具使用（承包）抵押金等行为也应予以制止。”
6、招收尚未与其他单位解除劳动关系的员工的风险
   《劳动法》第99条规定：“企业招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原企业造成经济损失的，该企业应当依法承担连带赔偿责任。”
7、招用学生与未成年工的风险
 企业不得招用14周岁以下的未成年人，不得以实习名义招用高等学校、中等专业学校、职业学校和技工学校的在校学生。但是，学校按照教学要求组织的实习除外。如有违反，由劳动保障行政部门责令改正，并按照每招用一人处以500元罚款的规定作出惩罚。
 8、合同效力风险
 按照法律规定，以下这些合同形如废纸：（1）显失公平的合同。（2）胁迫合同。（3）附带保证合同。（4）真假合同。（5）抵押性质合同。（6）无保障合同。劳动合同中不具备病、伤、残、死亡补助和抚恤等内容。
 
防范技巧
 
1、利用广告及员工登记降低法律风险
为排除员工不合格引发的法律风险，企业要注意以下三个环节：（1）设计好招聘广告。在招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。这样，所招聘的员工如虚假应聘条件或在试用期不合格，企业可据此解除劳动合同而不负法律责任。（2）严格审核身份证、学历证明等各种证件。为防造假，可到相关单位进行查询。（3）要求应聘人员先寄递应聘材料，建立应聘人员信息表。企业通过对应聘材料的审查，可排除不想要的人员，从而可以避免许多不必要的麻烦。
2、知情权的使用及证据的保存
为减少企业与员工间因知情权所产生的争议，防范相应的法律风险，企业应树立证据保存意识。在招聘、录用员工的过程中，企业应积极采取书面方式保存告知行为的证据。例如，以书面方式告知应聘者信息，并要求对方签字确认；在审核应聘员工所提交的信息后，在录用环节，设计相应的承诺书，要求被录用者签署。
3、制定并签好每一份合同
4、妥善办理用工手续
5、利用担保规避履约风险
对于像会计、出纳、收银等类似特殊岗位的招聘，企业存在一定的劳动风险。为了防患于未然，企业可要求应聘人员提供担保，它可以规范企业和劳动者双方的劳动关系，规避企业用人风险，并在一定程度上解除劳动者履约风险及员工不诚信的后顾之忧。

二、试用期常见风险与防范
 
试用期间，企业辞退员工的有何 限制性规定？试用期内解除与员工签订的劳动合同，企业是否要支付员工经济补偿金？企业可否单方延长试用期？员工如果在试用期间辞职，企业是否有义务为其补缴有关社会保险？
 
风险评析
 
劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间。它不是劳动合同的必备条款，属于劳资双方协商确定的结果，是合同中约定自治的内容。企业处理试用期时，常会遇到以下法律风险：
1、试用期内不签劳动合同
一旦建立劳动关系，就应该签订劳动合同，试用期应当包含在劳动合同期限内，从时间上看，试用期是劳动合同期限的一个部分。无论试用期还是合同期，劳动合同当事人都受一个劳动合同的约束，双方按照劳动合同的约定来履行各自的权利和义务。
2、约定的试用期限违法。试用期限与劳动合同的期限成正比。
3、未给劳动者正常劳动待遇
《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第57条规定：“劳动者与企业形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的企业应当支付其不低于最低工资标准的工资。”因此，尽管在试用期内，企业也必须执行国家关于最低工资的规定。
有的企业在试用期内不为员工缴纳社会保险的做法也是错误的。我国现行的社会保险制度是法定的强制制度，是必须要执行的，没有任何余地，任何逃避缴纳社会保险的行为都是违反法律规定的。
4、企业单方面延长试用期
企业如果延长试用期，这种做法实际上是一种单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。也就是说，未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。
5、混淆试用期与见习期的概念
见习期是对应届大、中专、技校毕业生进行业务适用及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。根据相关规定，企业招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限一年。见习期满如果合格，则对该员工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准；表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。因此，从性质上分析，见习期也是一种试用期。
6、不合法处置试用期内患病员工
企业为了减少自己所谓的损失，在尚未证明员工不符合录用条件的情况下，以患病为由单方解除劳动合同的做法是不符合劳动法之规定的，应当予以纠正。
7、随意辞退员工
如因经营原因裁员，应按规定提前30日通知员工并支付相应的经济补偿金。
 
防范技巧
 一、必须签订劳动合同，根据劳动合同期限约定试用期限。（《劳动合同法》第十九条）
1、劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；
2、劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；
3、3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；
4、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
5、以完成一定工作任务为期限或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；
6、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；
7、违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（劳动合同法第83条）

二、合法行使试用期解除权
在进行招聘人才之前，企业要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。发现员工不符合条件时，要及时取得能证明员工不符合条件的证据。证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就会带来麻烦。在试用期中，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（劳动合同法第二十一条）。同时，捐出解除合同对劳动者也有要求：劳动合同法规定：劳动者在试用期可以提前三日通知用人单位解除劳动合同，以满足用人单位工作交接的需要。
三、给予试用期员工合法待遇
企业应当按不低于当地最低工资标准支付员工工资，同时应当依法为员工办理社会保险。（目前主要是养老、失业、医疗、工伤、生育）。按照《劳动法》的规定，如果企业和劳动者双方当事人没有就试用期内的劳动时间、工资待遇等具体事项先进行约定，则劳动合同中对该具体事项的约定就应当适用于试用期。
劳动者在试用期间的劳动报酬不得低于本单位同工种、同岗位最低档工资的80％，并不得低于当地最低工资标准。（劳动合同法第20条）约定的试用期超过规定标准的，超过部分应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。试用期内劳动者提出解除劳动合同不需支付培训费用，但如果劳动者是企业出资招用的，那么劳动者解除劳动合同时应赔偿企业出资的招、接收费用。
四、合法安置试用期患病的员工
对于试用期内患病的员工，企业应让员工享受医疗期，企业可以待员工在医疗期内病愈上班后，继续对其试用。如果员工在医疗期满以后，不能从事原工作，也不能从事另行为他安排的工作时，公司可以依据劳动法的相关规定，解除他的劳动合同。
 
三、审慎对待员工工资的发放
 
因员工工作失误导致企业受损失，企业克扣员工的工资的法定上限比例是多少？企业经营中常见的拖欠工资、低于最低标准支付工资、违约不支付工资等违法行为有何后果？支付加班、节假日、病休期时段内员工工资的合法标准为何？
 
风险评析
 
1、低于当地最低工资标准支付工资
2、无故拖欠工资
无故拖欠工资，是指企业生产经营正常，无正当理由超过规定付薪时间，未支付劳动者工资。我国法律规定下列情况拖欠工资不属于无故拖欠：企业遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；企业确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。
3、工资的决定机制违法
在民营企业，除平等协商确定工资难以推行外，其他工资违法问题，如低于最低工资标准支付工资、随意克扣员工工资、以实物替代工资、利用劳动者弱势地位盘剥劳动者的现象并不鲜见。
4、法定休假日不依法支付工资
5、违约不支付工资导致员工流失
我国《劳动法》第32条规定：“企业未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知解除劳动合同。”
 
防范技巧
 
1、开展工资集体协商
2、依法支付员工各项工资
3、依法代扣工资
4、建立科学的工资支付制度
 
 
四、特殊员工应予特殊对待
  
在企业中，女员工、为成年工有何特殊权利？企业在劳动合同中制定的限制结婚条款是否具有法律约束力？应如何界定“严重违反劳动纪律”的标准？与残疾人的解除劳动合同须经过什么特殊程序？对于患精神病或违法犯罪的员工，企业有没有单方面解除劳动合同的权利？
 
风险评析
 
1、对女员工未能加以特殊对待。法律规定劳动者孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满的，除试用期被证明不符合录用条件，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害，以及被依法追究刑事责任外，劳动合同期限应自动延续至孕期、产期和哺乳期期满为止；

2、限制结婚条款
有的企业为了减少“额外”支出，与劳动者签订的劳动合同常有“合同期内不许结婚”的条款，但因其违反了《婚姻法》的规定，因此是无效的。
3、未处理好与企业其他特殊人群的利益和劳动关系。在企业工作的特殊人群还有未成年工、高危员工、重污染员工、患精神病的员工及被劳动教养、违法犯罪的员工以及基层工会主席、副主席或者委员等，企业应依法处理好与这些员工的关系，以免产生不必要的纠纷。
根据《工会法》第十八条，劳部发〔1995〕309号第34条，《工伤保险条例》第三十三条、三十四条，《职业病防治法》第三十二条、四十九条规定具有下列情形之一的，劳动合同期满不得终止劳动合同并应续延至相应情形消失时终止：A、基层工会主席、副主席或者委员除任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄外，劳动合同期限自动延长至任期届满；B、劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满的，除试用期被证明不符合录用条件，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害，以及被依法追究刑事责任外，劳动合同期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止；C、劳动者在本单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，以及疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。
3、不依法签订无固定期限劳动合同。
A、  劳动合同法（新规定）增加了必须签订无固定期限劳动合同的两种情形：一是对初次实行合同制和国企改制的用人单位实行“双十规定”；二是连续签订两次固定期限劳动合同后第三次签订劳动合同的，必须是无固定期限劳动合同（如签订一次固定期限劳动合同期满后不再续签形成事实劳动关系的，按不签劳动合同处理。）
B、  新规定增加了一种视为订立无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同便视为已订立无固定期限劳动合同。
C、  新规定还赋予劳动者更大的主动权，取消了“双方同意”这样的约束条件，只要符合条件的劳动者单方提出要求，用人单位就应当签订无固定期限劳动合同。
D、  新规定还增加了用人单位不依法签订无固定期限劳动合同应向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。
   4、对特殊的老职工利益考虑不周，合同期满时即终止合同，导致违法和赔偿。劳动者“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，即使劳动合同期满，用人单位也不得与其终止劳动合同。
（《劳动合同法》第四十五条）。此规定突出了对老职工的特殊保护，对在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的职工，除本人有严重过失，本人同意或开始享受退休待遇，以及劳动关系主体资格消失等情况外，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同。具体包括：医疗期满不能从事原工作也能从事另行安排的工作，不能胜任工作经培训或调整岗位仍不能胜任工作，客观情况发生重大变化，经济性裁员，以及劳动合同期满等，用人单位均不得解除或终止劳动合同。
防范技巧
 
降低争议解决成本和社会耗损费用是企业经营的重要方向。故此，如何把特殊员工公正纳入人力资源管理体系中，这是时代发展向企业发展提出的一个现实要求。
1、 依法给予女职工、符合条件的老员工特殊待遇。
1988年7月21日国务院颁布的《职工劳动保护规定》规定了女职工如下权利。
第三条 凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。
第四条 不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。
第五条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。
第六条 女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
第七条 女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间，对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。
怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动，在劳动时间内应安排一定的休息时间。
怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。
第八条 女职工产假为90天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生1个婴儿，增加产假15天。
女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。
第九条 有不满1周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳1个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用，哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。
第十条 女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。
第十一条 女职工比较多的单位应当按照国家有关规定，以自办或者联办的形式，逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施，并妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。
2、未成年工的特殊保护
3、对于严重违反劳动纪律的，可以开除
在按照《劳动法》第25条规定解除员工劳动合同时所履行的程序，不能适用《企业员工奖惩条例》等法规的有关规定，而应依照法律有关解除劳动合同的程序执行。这是1997年原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第3条的规定。
4、对于被追究刑事责任的，可以开除，但只是被刑事拘留、逮捕等强制措施的、而最终未判刑的不能随意解雇。
5、无固定期限劳动合同的处理
对签订无固定期限劳动合同的劳动者，只要其符合解除劳动合同或辞退的条件，企业是可以解除劳动合同或予以辞退的。对被辞退的实行合同制的劳动者，也应办理解除合同手续。
6、医疗期满不能胜任工作的员工处理
7、精神病人的处理
根据原劳动部办公厅1992年、1994年、1995年三个《复函》的规定，企业招用的合同制工人，在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除与其的劳动合同。试用期届满后，精神病患者在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，企业应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同；经鉴定确实丧失劳动能力，可解除劳动合同，并按规定发给经济补偿金和医疗补助费。
8、解除残疾员工劳动合同的特殊规定
根据国务院办公厅1999年转发的劳动保障部、国家计委、民政部、财政部、人事部、税务总局、工商局、中国残联《关于进一步做好残疾人劳动就业工作的若干意见》，企业必须与残疾员工签订劳动合同或办理录用手续，并安排适宜的工作岗位；提前解除残疾员工劳动合同或人事关系，应按有关法律、法规执行并报当地残疾人联合会备案。
 
五、甄别劳动关系与劳务关系
 
什么是劳动关系，它是劳动关系有何区别？退休员工“反聘”回企业工作，企业是否应为其设社会保险？劳务关系与劳动关系的利弊各是什么，纠纷解决机制有何不同？哪种用工关系对企业的长期发展更为有利？
 
风险评析
 
劳动关系，是指劳动者与企业依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳务法律关系，是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。劳动关系与劳务关系虽然都是劳动者提供劳动力给他方使用、由他方支付劳动报酬，但是他们之间有本质不同，主要表现在：
1、法律关系的主体不同
劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，是劳动关系的主体。而劳务关系的主体不具有特定性，劳务的提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。劳务提供者的资格不受劳动法律法规的限制，而劳动关系中，劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制，如年龄方面的限制等。
2、双方当事人关系不同
劳动关系当事人一方劳动者必须成为企业的一员，遵守劳动单位内部劳动规则，双方之间存在领导与被领导的关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系；劳务关系当事人一方劳务提供者不是企业的成员，不受企业内部劳动规则约束，双方之间不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性商品交换关系。
3、劳动支配权、劳动风险责任不同
劳动关系当事人一方企业组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。在劳动者与企业之间存在附随义务，如企业应当为劳动者办理社会保险，劳动者应当遵守企业的内部规章制度等。劳动关系中，劳动风险由企业承担，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由企业承担。
劳务关系当事人一方劳务提供者自行安排劳动，不存在其他随附义务，由劳动者自己承担劳动风险责任。如果劳动者受到意外伤害，则不能属于工伤，不能依照劳动法律规范来解决，只能依照民事法律规范来解决。
4、劳动报酬性质、支付方式不同
由劳动关系发生的劳动报酬称工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的工资支付。劳动者的工资分配原则适用的是按劳分配的原则，此外，为保障劳动者的合法权益，国家在最低工资制度、工资支付制度方面有一些规范，即国家通过立法直接干预工资分配。
由劳务关系发生的劳动报酬称劳务费，它具有劳务市场价格属性，国家不采取直接干预的办法，其支付方式为一次性劳务价格支付，数额确定遵循商品定价规则，即成本（费用）加合法利润方式。
5、适用法律、纠纷解决途径不同
劳动关系由劳动法调整，劳务关系由民法调整。基于劳动关系发生的劳动权利义务争议属于劳动争议，由劳动仲裁委员会处理；基于劳务关系发生的与劳动有关的争议不属于劳动争议，不由劳动仲裁委员会处理，当事人可直接到法院起诉。
 
防范技巧
 
作为企业，应根据自身的实际需要来确定用工方式。为保障双方利益，企业应着眼于长远发展，无论是劳动关系还是劳务关系，都应与劳动者或提供劳务的单位以合同形式加以固定。对于劳务关系而言，可以通过合同方式排除诸如工伤等事故对企业的负面影响；对于正常劳动关系而言，劳动合同可以明确双方的权利义务，特别是诸如工作时间、商业秘密的保护等。
我国现行实践中，退休后的员工再与单位建立用工关系的，一律以劳务关系对待。虽然这一点在理论上还有争议，但是目前仍然是实践中的惯常做法。按《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
企业与个人建立劳务关系，如果劳动者在工作中受到伤害，可以按照人身损害赔偿的有关规定向企业索赔，企业风险仍然存在。在实践中，企业如果有大量劳务性质的工作（特别是高危作业），常采取工程外包方式。在这种情况下，与劳动者建立劳动关系的是劳务公司，在工作中发生的人身意外一般作工伤处理，责任主体是承接工程的劳务公司，发包劳务的企业风险因之得以分散或降低。
 
六、工伤事故的认定与预防
 
劳动合同中“生死概不负责”的约定是否有法律效力？人身意外伤害保险能替代工伤保险吗？企业无营业执照或在发生租赁、转让、合并、分立、承包事项，职工外调工作时发生工伤事故，应由哪方企业负责赔偿？
工伤事故发生后，按照什么原则确定责任的归属，明确责任的主体，对工伤与非工伤进行准确的界定，是正确处理工伤争议案件，保障工伤受害者合法权益的关键。
 
风险评析
 
工伤事故损害赔偿纠纷由于案情较特殊，在某些方面法律尚未做明确规定，因此在工伤认定、赔偿数额的计算及赔偿责任的承担等方面有许多问题都存在风险。
1、工伤的认定及适用范围的风险
工伤事故损害赔偿由社会保险经办机构支付(但工伤员工辞职或合同终止时需支付的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金仍由用人单位承担)，如企业不参加保险，则由企业承担全部赔偿责任，不以企业有无过错为条件，认定其损害只看是否符合工伤条件。
为体现对员工权益的保护，当事故调查不清时，员工或其亲属认为是工伤而企业不认为是工伤的，由企业承担“不构成工伤”的举证责任。劳动者不承担“构成工伤”的举证责任。
2、工伤赔偿责任主体的认定风险
工伤赔偿适用无过错责任原则，只要认定损害属于工伤，不管企业是否有过错，都应该给受害人工伤赔偿。工伤赔偿责任的承担，可分为几种情况：
（1）由社会保险经办机构从工伤保险基金支付。
（2）由企业赔偿。企业未参加工伤保险的，其员工发生工伤或者职业病被确认后，由该企业按照工伤保险待遇项目和标准赔偿。
3、“生死概不负责”条款的法律风险
工伤归责原则与民事领域的归责原则相比，存在特殊性：劳资双方不能在劳动合同中约定免除企业的责任。比如在有的工伤仲裁和诉讼案例中，有一些承包人，为规避经营风险，与劳动者所签订的“生死概不负责”的条款，应当被视为无效条款，不能作为裁判的依据。因为劳动者在劳动过程中一旦发生工伤事故，就推定雇主违反了保障劳动者生命健康安全的义务。而工伤赔偿责任的界定和承担，不会出现民法上所规定的免责事由，即使工伤受害者对事故的发生存在过失，例如施工人员没有按照企业的要求佩戴安全帽，从而被现场坠落物砸伤；工人不按操作规程进行操作，导致被机器轧伤，也不能免除或减轻企业的责任。也就是说，工伤受害者的损失，不论其发生的事由、原因、过错的有无及程度，都应当由企业承担全部责任。
4、双重赔偿的法律风险
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的企业的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求企业承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。依照此条规定，侵权人为企业的，受害人只能请求工伤待遇赔偿，不能请求侵权损害赔偿。
但是，如果侵权人为企业以外的第三人，受害人在请求企业给予工伤待遇的同时，能否请求第三人赔偿人身损害？表面上看，受害人获得两种赔偿似乎违反损益相抵原则，但实际上受害人在这种情况下具有两种身份，其以员工身份获得工伤待遇理所当然，以普通公民身份获得人身损害赔偿也未违反法律规定。若认为受害人已取得工伤待遇，便驳回其请求第三人侵害人身的赔偿请求，等于免除了第三人的侵权责任。因此，在司法实践中，有不少类似案件的受害人得到了双重赔偿。
还有一种双重赔偿的情形是，由于上商业保险的费用远远低于社会保险，所以有的企业以给员工上商业意外伤害保险的形式替代社会保险。这种做法实际上得不偿失。从法律关系看，商业保险不能替代社会保险，当受害人取得商业保险的理赔后，仍然可以依法要求单位给予工伤待遇。也就是说，企业不能以上商业保险为由免除其工伤赔偿的责任。在此情形下受伤的员工，可以获得双重赔偿。
 
防范技巧
 
1、依法经营，分散工伤风险
从历次事故的处理结果来看，逃避给员工缴纳社保费，到头来吃亏的还是企业，所以一定要百分白地为员工缴纳社会保险费。
2、加强管理，建立预防机制
建立预防机制是工伤保险走向成熟的重要标志，而工伤预防正是安全工作的首要任务。企业要学习和研究安全系统工程的科学理论方法，要认识到安全生产的重要性，要研究和借鉴好的经验，将安全生产和预防事故的相关资金项目统一考虑，统筹使用。把有限的资金用在刀刃上，做到既达到预期目标，又减轻企业负担，促进企业的良性发展。
3、依法认定，明确工伤范围
4、因事而异，确定赔偿主体
凡是我国境内的各类企业的员工和个体工商户的雇工，无论是否签订劳动合同，只要形成劳动关系，符合工伤条件，均享有工伤保险待遇权利。
（1）企业发生租赁、转让、合并、分立时，继续经营者必须承担原企业员工的工伤保险责任。实行承包、租赁经营的，如果承包、租赁合同无效，其新雇人员的工伤保险责任应由发包（租）方和承包（租）方连带承担。
（2）建设工程由若干企业承包或企业实行内外经营承包时，工伤保险责任由员工的劳动关系所在企业承担。
（3）在包工承包关系中，承包人所使用的临时工发生工伤时，若承包人有用人资格的，就由其承担工伤保险责任；若承包人无用人资格，就由有用人资格的发包人即其上层次承包人与承包人对工伤保险连带承担责任。
（4）员工被借调或外单位聘用期间发生工伤事故的，由借调或聘用单位承担工伤责任。
（5）从业人员与企业解除或终止劳动合同后发现工伤，被确认属于在原单位因工作原因导致的，原企业应当承担工伤保险责任。
（6）无营业执照的单位、未经依法登记备案的单位、被依法吊销执照或者撤销登记备案的单位、破产解散的单位的员工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残员工或者死亡员工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险待遇。
 
七、企业规章制度的风险与健全
 
企业依据“职工不能互相打听工资收入，否则予以辞退”规章制度辞退员工的决定合法吗？制定规章制定，需经过哪些程序才算合法有效？怎样正确处理劳动合同与规章制度的关系？如何通过强行性规章制度的建设来约束员工行为？
 
风险评析
 
1、因规章制度的内容不合法而无效。劳动合同法规定用人单位应当建立和完善直接涉及劳动者切身利益的规章制度（包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等）
2、规章制度制定不合法定程序而无效，且可能要承担赔偿或补偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001）第19条规定：企业根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此规定实际上确定了规章制度有效性的三个标准：即经过民主程序、合法、公示。企业在制定和颁布规章制度时，缺乏上述三个条件之一，都会导致该规章制度无效。劳动合同法规定：在制定、修改或者决定上述规章制度或者重大事项时，应当经过以下程序：①经职工代表大会或全体职工讨论；②与工会或职工代表平等协商确定；③在单位内公示或者告知劳动者。规章制度和重大事项实施过程中，工会或职工认为不适当的有权向单位提出，通过协商予以修改完善。（劳动合同法第4条））
劳动合同法规定除重申用人单位违法的规章制度给劳动者造成损害应承担赔偿责任（劳动合同法第80条）外，还规定劳动者可以据此解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿（劳动合同法第38条第（四）项、第46条第（一）项）。

3、因规章制度未实施而导致无效

4、变更劳动合同内容的规章制度无效
在衡量规章制度是否合法有效时，一般情况下法院会综合考虑企业用人自主权与保障员工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商而由单位单方面在规章制度中规定的条款，不能作为法院判案的依据。
 
防范技巧
 
一部完整规的企业劳动规章制度应符合两个基本条件：一是内容合法，即符合法律、法规，公平，不具有欺诈、胁迫或乘人之危等内容；二是程序民主，即企业劳动规章制度的制定应通过职工大会或职工代表大会讨论通过。1、劳动合同法规定要求用人单位必须建立完善劳动规章制度，并对直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项在制定、修改及实施过程中从程序上予以严格规范，核心是民主协商与劳资共议。分为两个步骤：1、经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；2、与工会或职工代表平等协商确定。即在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。也就是：“先民主，后集中”。这是不分所有制的，对全民所有制企业，按《全民所有制工业企业法》的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，仍应由职代会审议通过。
2、主要区别为实现上述目的，企业制定劳动规章制度应坚持以下原则：
1、依法制定，合法规范
2、有的放矢，防患于未然
企业合法制定的厂规、厂纪或规章制度在法律上应视为劳动合同的附件。企业制定的规章制度只要不违反法律法规的限制性规定，劳动者有服从的义务。作为强行性规章，企业应主要针对那些比较重要也容易起纠纷的事项制定。
企业要依法制定相应规章制度，并在员工的劳动合同中增加遵守这些规章制度的额外条款，这些强制性条款合并在一起，就会成为制约员工的有效制度。
3、及时修订，注重实效
4、加强检查，消除隐患
5、改变观念，以人为本
6、设定义务，有效约束
根据法律规定，处罚是限制剥夺公民基本权益的行为。公民的基本权益一般是由法律规定，所以只能由法律来限制或剥夺。企业劳动规章的制订，就更不能超越法律、法规规定的范围，只能在规定的范围内，结合企业实际情况，将其具体化，使之具有可操作性。
 
八、理性处理员工辞退问题
 
企业在处理辞职辞退的关系中，如何有效地降低辞退员工成本？企业与员工解除合同、结束劳动关系的行为能力以买断工龄全盘解决吗？企业辞退员工不当将会承担何种法律后果？企业经济性裁员的法定程序是什么？
 
风险评析
 
1、无限扩大单方解除权。劳动合同法第四十二条规定;劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
　　(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　　(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　　(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
出现上述情况怎么办？劳动合同法第四十五条给出了答案：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。
劳动合同法第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
那么，用人单位违反法律终止或解除合同的风险在哪里呢？若劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（劳动合同法第四十八条）。赔偿金标准是：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金（劳动合同法第八十七条）。而第四十七条规定的经济补偿金计算方法是“按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
　　
2、解除合同证据不足
3、解除合同未履行通知义务
4、裁员时未依法给予补偿
5、“霸王”型裁员影响企业形象
 
防范技巧
 
1、采取灵活辞退方式，降低辞退成本
企业如果按照以下的方式处理员工辞退问题，成本应该是最低的：（1）决定对该员工的处理方式。是决定辞退还是可以在别的工作岗位也可以继续工作。比如员工可以选择自己辞职或者企业辞退；（2）劳动合同规定期限到后，无论员工是否答复，都应该与该员工再次进行会谈。在这次会谈中，给员工一个明确的处理决定。如果 员工同意辞职，则应该让其立即递交辞职书，准其辞职，并立即办理工作交接手续并结清工资及经济补偿金（劳动合同法新规定增加了特定情况下，固定期限劳动合同期满终止，以及因用人单位破产、关闭、撤销、解散、吊销营业执照而终止劳动合同，也应当支付经济补偿的情形。同时增加了企业转产、重大技术革新或者经营方式调整裁员以及其他客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而裁员应支付经济补偿的情形。）。
如果员工不同意辞职，则选择辞退方法。在这个过程中，以书面形式与员工交流，书面材料应加盖公章并签署日期。如果不能确定，则以口头形式通知员工，但事后一定补充书面通知。如果员工不同意，应该在公司两个工作人员在场的情况下做好记录。要求员工在随后的30天内做好工作交接手续，按时上班，并同时告诉员工，如果在这段时间内违反公司纪律，公司有权进行处分。30天期满后结清工资，支付经济补偿金让其离开公司。
凡是进入法律程序的东西必须严格遵守法律程序，必须有书面的东西。与员工解除劳动关系必须有书面的东西，必须以书面形式通知本人，本人签收后才生效，即有签收回执。
2、正确行使企业的合同解除权
A、劳动合同法规定用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形：
1）、在试用期间被证明不符合录用条件的；
2）、严重违反用人单位的规章制度的；
3）、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5）、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
6）、被依法追究刑事责任的。
（《劳动合同法》第三十九条）

B、用人单位可以解除劳动合同但应提前三十日以书面形式通知劳动者的情形：
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
1）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（《劳动合同法》第四十条）此条新规定的是代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。代通知金制度可以使劳动者有较多的时间寻找新的工作。
3、经济性裁员要符合法定程序。
《劳动合同法》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
以上可见劳动合同法新规定（与劳动法比较）A、增加了两种可以裁员的情形：①企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁员；②客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。B、劳动合同法规定放宽了用人单位裁员的程序要求，即用人单位裁减二十人以上或占职工总数10％以上的，才需提前三十日向工会或职工说明情况并向劳动部门报告；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足10%的，无需执行上述程序。C、新规定增加了要求单位裁员时应优先留用三类劳动者的内容；
D、新规定增加了用人单位6个月内重新录用人员时，应通知被裁减人员的程序。
4、讲究技巧，规避风险
（1）实现人力资源的动态管理。
企业应保证能进能出的用工机制得以有效、平稳地实施。对于企业内不同的员工，根据工作岗位、工作内容和性质的不同，分别订立不同的合同期限；在终止时间上，则应尽量避免一律确定劳动合同终止在一个时间，特别是年终的时间段。
（2）完善员工考核制度。
（3）考虑员工的心里需求。
 
九、员工跳槽的管理与防范
 
劳动者主动与企业解除劳动合同，企业是否需要给付经济补偿金？员工辞职的类型及法律后果有何不同？对于那些递交辞呈的关键人才，企业应采取何种方法予以挽留？能否向员工索赔培训费？
 
风险评析
 
1、以非法手段限制、报复离职员工
2、限制员工的绝对辞职权。劳动合同法规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
3、违约金、培训费漫天要价
单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质培训是企业应尽的义务，这部分培训不应当再收取培训费。劳动合同法规定用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动法原规定允许约定违约金，劳动合同法作了修改，规定只允许在培训服务期约定和竞业限制约定两种情形下约定由劳动者承担违约金（劳动合同法规定“除本法条二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”）。
 
防范技巧
 
为防员工跳槽给企业带来损失，企业应采取必要的预防应对措施。
1、 明确劳动者劳动合同的随时解除权。
劳动合同法第三十八条规定：劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形
a、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
b、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
c、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
d、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
e、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
f 、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
以上可见，（《劳动合同法》新规定A、增加了用人单位未缴纳社会保险费，违法规章制度损害劳动者权益，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同，以及法律法规规定的情况等4类可以随时通知解除劳动合同的情形。
B、新规定把用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，由“随时通知”改为“不需事先告知”即可解除劳动合同，并增加了用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全也不需事先告知即可解除劳动合同的情形。
C、新规定将劳动者在试用期内可以随时通知解除劳动合同，变更为劳动者在试用期可以提前三日通知用人单位解除劳动合同，以满足用人单位工作交接的需要。
2、协助劳动者办好离职手续
3、依法索赔培训费与违约金
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。规定对培训服务期约定的违约金总额予以封顶，即不得超过用人单位提供的培训费用；对已履行部分服务期限的劳动者要相应扣减违约金（如培训费1万元，约定的服务期为5年，每年扣减2千元，已履行3年，则劳动者应支付的违约金为4千元）。企业对培训费的赔偿要有正确的计算方法，一般的做法是按接受培训后为本单位的服务年限递减，每服务一年递减20％，接受培训后在原单位工作满5年则不需赔偿。为防培训费纠纷出现，人力管理方面应注意以下几点：
（1）不在试用期内培训员工。
（2）一次性培训费不要太大。对员工所进行的费时较长、费用较大的专业培训项目，双方应签订书面协议，约定双方的权利义务及违约责任，以便双方遵照执行。
（3）企业外派员工出国培训，应尽可能让员工到投资的外商总部受训，以使自理。若条件不成熟，企业与国际培训机构签订的委托培训协议中要约定保证受训人员回国、回委托企业的有关事宜。如培训合格证书、职称证书等应交企业，由企业发给经委派培训的员工。尽量避免受训人员在培训期间发生跳槽、出逃等事件。
（4）培训结束后，培训费用应再让本人签名确认，交财务处保存，以备不使之需。
（5）双方在约定服务期的同时，要注意约定员工违约辞职的培训费赔偿方式。
4、如何挽留关键人才
（1）塑造企业文化
（2）快速反应
（3）封锁消息
（4）制定应对方案
（5）建立离职管理规章制度体系
 
十、健全企业的竞业禁止制度
 
在互联网和企业名录上能查到的企业名录是否属于商业秘密的范畴？未制定竞业禁止条款的企业，如何面对职工的竞业侵权行为？竞业协议中缺少补偿条款是否还具有法律效力？如何通过办理离职交接手续限制员工的竞业侵权？
 
风险评析
 
1、防范机制不健全的风险。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内用人单位没有按月给予劳动者经济补偿者除外。
2、竞业禁止条款显失公平导致无效
劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定“企业可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业任职，但企业应当给予该职工一定数额的经济补偿”，明确了企业与劳动者对竞业禁止作出约定后，企业应支付劳动者一定的经济补偿金以体现公平。违反上述规定的协议显失公平，视为无效。
3、竞业侵权的举证风险
 
防范技巧
 
1、签订竞业禁止劳动合同
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在劳动合同中约定竞业禁止条款一般应当包括竞业禁止的具体范围、竞业禁止的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。劳动合同法规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。（劳动合同法第23条）
竞业禁止往往与商业秘密相关联，根据国家科委1997年颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，在订立该条款时应注意以下几点：（1）竞业禁止条款既可以在劳动聘用合同中约定，也可以在知识产权归属协议或技术保密协议中约定；（2）凡是有竞业限制约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费，且严格执行有关科技人员的政策。否则，竞业限制条款自行终止；（3）与竞业限制内容相关的技术秘密如已为公众所知悉或已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具实用性，竞业限制条款自行终止。
2、完善竞业禁止条款
一般来说，年经济补偿金不得低于该劳动者离开单位前12个月从该企业获得的报酬总额的三分之一。企业未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
竞业禁止合同限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员（劳动合同法第24条）。一般适用于下列人员：（1）掌握企业的核心商业秘密的高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员；（2）因工作需要，可能了解重要的商业秘密或保密信息的一般技术人员和关键岗位的技术工人；（3）掌握企业经营秘密的市场计划和销售人员；（4）可以从企业财务状况看出大量保密信息的财会人员；
（5）进行会议记录，管理和传发文件的秘书人员；（6）可以在别人休息时间内接触商业秘密的保安人员。
竞业禁止条款的内容往往包括：（1）在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职；（2）在职期间不得自行组织公司与雇主竞争；（3）在职期间不得抢夺雇主客户；（4）不得引诱其他雇员离职；（5）离职后的特定时间或在特定的地区内，离职者不得开展与原雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。
竞业限制的期限由当事人约定，一般最长不得超过2年。当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。劳动合同法第24条规定：在解除或者终止劳动合后，前述规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争限制期限，不得超过二年。
3、健全离职员工的交接制度
如果离职员工掌握了一定的商业秘密，企业应针对其工作内容采取一定的包括签署法律文件的措施。
文件手续内容包括以下几点：（1）工作材料、工作内容交接的确认；（2）离职薪资结算的确认；（3）离职时双方签订的协议文书；（4）依具体情况需离职员工签署的其他文件手续。
4、建立公司高层竞业禁止制度
　  公司法 第一百四十九条规定　董事、高级管理人员不得有下列行为：
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
 
十一、企业劳动争议诉讼风险与防范
 
与职工发生劳动争议后，企业解决纠纷的方式有哪些？如何通过管辖、举证与诉讼请求的确定来维护企业的合法权益？在日常管理中，企业应通过何种手段防范劳动争议纠纷？
 
风险评析
 
1、处理方式选择不当的风险
2、因管辖不当而被驳回的风险
3、因举证不力导致败诉的风险
4、错过时效导致败诉的风险
5、适法依据援引不当的风险
 
防范技巧
 
1、力争以调解处理问题
2、加强管理，控制诉讼风险
（1）责任到人，追究行政责任。
（2）经济制裁，摊销风险费用。
（3）依法办事，提高领导素质。
（4）加强沟通，铸造企业文化。