以案说法——新旧法适用问题

高级律师欧湘富

一、基本案情

徐某威系深圳市某清洁公司的清洁工。2020年12月10日16时许，徐某威在深圳市宝安区福海街道某工业区进行清理工作时，准备将一个铁架搬至一楼，但因其年老体弱，便想偷懒将铁架从三楼扔下。于是其在三楼梯口向下观察了一下后，便径直将铁架从三楼扔了下去，砸中恰在一楼经过的付某华的头部，随即徐某威将付某华送至宝安区福永人民医院救治。同日，公安机关在医院抓获被告人徐某威。经鉴定，付某华所受损伤程度为轻伤二级。

2020年12月11日，徐某威因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，2020年12月24日被逮捕，2020年12月31日被移送审查起诉，2021年1月15日被深圳市宝安区人民检察院提起公诉，建议“判处被告人徐某威三年有期徒刑”。

鉴于高空抛物以前均是按照以“危险方法危害公共安全罪”，处罚过重；且《中华人民共和国刑法修正案(十一)》单列了高空抛物罪，于2021年3月1日起施行，本案又产生了新旧法的适用问题。

二、办案思路

徐某的行为构成高空抛物，这是常识，是不证自明的。但问题在于徐某在行危害行为时是2020年12月10日，当时《中华人民共和国刑法典》中并为单独为“高空抛物”设置独立的罪名。由于高空抛物针对的是不特定的多数人（若针对是特定的人则构成故意伤害或者故意杀人罪，如小王故意从六楼扔下石头就是为了袭击在平地上的小李，此行为构成故意伤人罪），且其危害性与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危害性相当。因此应当定以危险方法危害公共安全罪。

第一百一十五条　【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【失火罪】【过失决水罪】【过失爆炸罪】【过失投放危险物质罪】【过失以危险方法危害公共安全罪】过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

但2021年3月1日起《中华人民共和国刑法修正案（十一）》开始实施，在该《修正案》中单独设立了高空抛物罪这一罪名，根据特殊法优先于一般法的原则，徐某的行为应当构成高空抛物罪（特殊法）而不再是以危险方法危害公共安全罪（一般法）。

第二百九十一条之二　从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

此时就会产生一个问题，徐某在实施危害行为时的《刑法》中并未规定高空抛物罪，而徐某在还未宣判前，《刑法》因修改而设立了高空抛物罪，那么对于这种情况，该如何处理呢？答案是按从轻兼从新原则处理，详见第三条。

三、刑法的时间效力

刑法的时间效力即刑法溯及力，是指新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就具有溯及力；如果不适用，新的刑法就不具有溯及力。

首先从实然的角度出发，《中华人民共和国刑法》对此做了规定。

第十二条　【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

根据该条文的内容、含义和精神，可以总结出，优先适用于危害行为发生时的法律（即旧法），但如果适用审判时的法律（即新法）处罚更轻、更有利于被告人，则适用新法。但有个重要的条件是该案还未宣判，如若该案已经宣判了，判决的效力不受新法的影响。据此，徐某的高空抛物行为发生之时虽然还未规定高空抛物罪，但在审判时新刑法开始实施，并且根据新法和旧法进行审判可能产生不同的结果，此时我们就需要进行比较。

如果适用旧刑法，徐某高空抛物的行为应定性为以危险方法危害公共安全罪，但徐某的危害行为造成受害人轻伤二级，应当属于“情节较轻”，当处三年以下有期徒刑或者拘役。而如果适用新刑法，徐某的行为构成高空抛物罪，应当判处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。通过比较得知，适应新法，徐某受到的处罚更轻，更有利。综上所述，对于徐某高空抛物的行为应当适用新法，定高空抛物罪，判处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

其次，从应然的角度出发，我们来探讨其中的法理。在刑法的溯及力问题上，有四种可供选择的原则：1.从旧原则。从旧原则，是指新的法律不具有溯及力，对于任何犯罪行为，无论新旧法律的规定如何，一律适用行为时的法律。2.从新原则。从新原则，是指新的法律具有溯及力，对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，无论新旧法律的规定如何，一律适用新的法律。3.从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则，是指新法原则上不具有溯及力，对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，原则上适用旧法，但当适用新法对被告人有利时，则适用新法。4.从新兼从轻原则。从新兼从轻原则，是指新法原则上具有溯及力，对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，原则上适用新法，但当适用旧法对被告人有利时，则适用旧法。

对于这四项原则，我们首先要明确法不溯及既往。这是由法律的预先公布与国民行动的预测可能性所决定的，通俗的来讲就是一个人应当能够预见自己的行为是否会受到法律的处罚。倘若一个人无法预见自己的行为是否会受到处罚，即按照行为发生或完成时的法律是合法的，但被后来修改的法律判处有罪，这样的处罚是不公正的。在这种情况下，法律便不能给公民提供一种稳定的行为模式，致使法律的功能无法实现，社会因此陷入混乱。关于这个原则，在国外有富勒认为法律应当具有稳定性和不溯及既往，在国内春秋时期就有郑国的子产铸刑书。

原则上我们要严禁溯及既往，但有原则就有例外，在对被告人有利时，我们可以溯及既往。这是刑法处罚的谦抑性所考虑的，由于刑法具有严厉性和剥夺性，所以我们要在不得不处罚时才处罚，倘若可以不处罚或者以较轻的处罚获得同样的效益，我们就不得处罚或者适用更轻的处罚。其实很好理解，最常见的刑事处罚就是有期徒刑，在我们眼里有期徒刑几年无非就是一个数字，但是对于被判处刑罚的罪犯来说，这是漫长的、失去自由的暗淡时光。疫情期间大家不能自由地进出，甚至需要隔离，这就已经使得不少人歇斯底里，产生抑郁情绪，从此就可以想象监禁对一个人的惩罚是巨大的。所以我们在适用刑法的时候要谨慎，能不判处刑罚就不判处刑罚，能够判处较轻的刑罚就判处较轻的刑罚。出于这个理论，我们所采取的溯及力原则为从旧兼从轻，对于一般人就可以粗略理解为“哪个处罚更轻就适用哪个”。

最后从立法沿革的角度来说，在高空抛物罪设立之前，高空抛物的行为难道就无法处罚吗？当然不是，根据前文的介绍，大家都知道在一起高空抛物的行为都是定以危险方法危害公共安全罪，并不会无法定罪量刑，并且量刑更重。因此立法者之所以要设置高空抛物罪，就是因为以前的处罚过重，可以适当的降低对这种行为的处罚。因为高空抛物的行为一般都不存在故意伤害他人的主观罪过，其存在着对行为危险性认识的不充分，主观恶性并不大，而在没有造成严重后果的情况下，社会危害性也不大。对于这种情况判处三年的有期徒刑太过严苛，因此立法者设置了高空抛物罪，符合了罪责刑相适应的刑法基本原则。在了解该罪名的立法沿革之后，我们就能更好的理解，徐某的行为为什么要定高空抛物罪判处一年以下的有期徒刑而不是定性为以危险方法危害公共安全罪判处三年以下的有期徒刑了。

民商事疑难重大案件资深律师丨广东星辰律师事务所合伙人、高级律师欧湘富

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