关于何X慰不构成诈骗罪，充其量构成帮助信息网络犯罪的活动罪辩护意见

尊敬的检察官：

尊敬的审判员：

广东星辰律师事务所接受何X慰的委托，指派本所欧湘富律师担任龙华区检察院院提起起诉的“2024.2.4 诈骗案 ”被告人何 鸿蔚的辩护人，辩护人根据本案案卷证据及会见何X慰所了解到 的情况，发表本辩护意见，辩护人的整体辩护意见为：起诉书所指控的罪名不成立，何X慰不构成诈骗罪，其行为充其量只构成帮助信息网络犯罪的活动罪，因为公诉机关对于本案定性有误，并导致何X慰量刑建议为有期徒刑7年至8年，量刑畸重。即便何X慰构成犯罪，其也是“帮信罪”，且是从犯，其在本案中的作用和地位轻于本案中其他几名被告人，有法定的、酌定的从轻减轻处罚情节。本律师建议法院判处何X慰三年以下有期徒刑，并适用缓刑，且判处其缓刑不致于再发生社会危害性。具体事实与理由详述如下：

首先我们来看‌诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪的主要区别在于主观故意、客观行为以及法益侵害的不同‌。

‌主观故意不同‌：诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，且明知自己实施的是虚构事实、隐瞒真相以骗取他人财物的行为‌。

帮助信息网络犯罪活动罪则要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，但不一定有非法占有的目的‌。此外，帮信罪的行为人除了希望的心态，还有一种放任的心态，除了直接故意，还包括间接故意‌。

‌客观行为不同‌：诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相以骗取他人财物的行为‌13。

帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为则限于提供技术支持、广告推广、支付结算等特定帮助行为，且要求这些行为达到“情节严重”的程度才构成犯罪‌2。而诈骗罪的帮助行为则无此限制，既包含帮信罪的特定帮助行为，也包含提供场所、资金支持等一般性帮助行为‌。

‌法益侵害不同‌：诈骗罪侵犯的是公私财产所有权‌。

帮助信息网络犯罪活动罪则属于扰乱公共秩序犯罪，特别是在“一帮多”的情形下，侵害的法益具有多元化，不仅是网络空间管理秩序，甚至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定领域的秩序‌。

综上所述，诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪在主观故意、客观行为以及法益侵害方面存在显著差异。结合以上法理来分析，本案被告人不构成诈骗罪，只构成帮信罪。

一、公安机关《起诉意见书》查明的事实非诈骗罪的类型化行为

起诉书查明“ ……何X慰在 Telegram 聊天软件中接受客户委托制作一些冒用国家名义提供高额投资理财回报的诈骗 软件，何X慰找到技术人员周X峰帮忙制作……截至 2024 年 4 月 24 日被抓获，周X峰团队四人共计为何X慰开发诈骗软件一 百余个……在软件开发过程中，何X慰要求周X峰修改一些带有 国家机关印章的红头文件用于宣传诈骗软件，提高投资项目可信 度…… ”。

根据侦查机关查明的上述事实，本案何X慰系受“客户委托 ” 制作软件，具体由周X峰等人制作软件并交付给客户，“诈骗软   件 ”的实际需求方和使用方均为“客户 ”，何X慰仅系软件制作   的介绍人，其既不是软件的直接开发者，也非软件的使用方和需求方。

本案侦查机关移送给龙岗区检察院审查起诉的犯罪事实，仅为“诈骗软件 ”的制作和开发行为，该行为事实非诈骗罪的类型化行为，客观上不具备诈骗罪的行为构造和构成要件，不成立诈骗罪。

二、何X慰没有实施诈骗行为，仅系在软件需求方和制作方之间起到居间介绍的角色

（一）何X慰仅系在软件需求方和制作方之间起到居间介绍 的角色

1.客观证据反映何X慰没有实施诈骗行为

本案除言辞类证据外的其他所有客观证据，都无法证明何鸿 蔚参与了其“客户 ”——软件需求方和使用方——使用案涉软件 在信息网络上骗取被害人财物的行为。

其一，根据从被告人周X峰手机内提取出的“为人民服务 ”群组的聊天记录，未见何X慰的发言内容，对软件开发的需求和修改意见均为群组内其他人提出，何X慰并未就软件开发和修改向周X峰提出任何要求。

其二，被害人提供的转账记录、软件截图及软件内聊天记录 等电子证据，系发生于软件开发之后投入使用的阶段，结合言辞 证据，在软件开发完毕并通过群组交付后，没有证据可以证明何X慰继续参与了后续的软件使用，何X慰既没有充当软件内的客 服，也不负责软件的具体使用和管理，且本案所查明的事实均为 软件开发阶段，何X慰并没有参与利用软件吸收投资者（被害人）财物的行 为。

2.言辞类证据与客观证据相互印证：何X慰仅系案涉软件开 发的居间介绍人.根据何X慰的多次供述，何X慰在纸飞机上认识了有软件需 求的“客户 ”，然后向周X峰对接“客户 ”需求，对接方式即通 过纸飞机群组，在组建群组后，软件需求和制作均由“客户 ”与 周X峰对接，何X慰并不插手。

周X峰 2024 年 4 月 25 日的供述称“一个 APP 在开发前，波 哥就会在飞机拉个群聊，群聊里面大概就是 4-5 个人，我在这个 群里面是负责技术，波哥在群里不负责什么 ”。

2024 年 7 月 23 日的笔录中，周X峰供称“波哥主要是催我干活，项目比较多他会跟我说什么项目优先，群里发什么消息我 在睡觉没有回复信息的情况下，波哥会打电话叫我 ”“每个项目 都会拉一个纸飞机群，群里面会有人提出项目的具体需求，后面 有需求改动也会有人在群里说 ”。

在涉及红头文件时，周X峰回答“是天下和新东方群里的人 让我做的，群里面有人发需求我就转发到我们的群里让他们去 做 ”，并明确“波哥 ”没有让其做过红头文件。

根据上述何X慰和周X峰的供述，可以相互印证，拉群组的 是何X慰，但软件的需求方和对软件开发提出需求和修改意见的 是群组内的其他人，软件交付也是直接在群组内交付，周X峰所 指认的“波哥 ”（指何X慰 ）仅是催其干活，在项目群组中并不负责什么。

无论是软件的需求方，还是提出修改意见和软件交付的主体， 均不是何X慰，何X慰的行为只是在软件需求方和周X峰之间架  起链接，而后软件开发的相关事宜都有周X峰与“客户 ”对接， 何X慰只是案涉软件开发的居间介绍人。

（二）何X慰的获利源自介绍软件开发而非诈骗被害人

从证据层面来说，本案关于何X慰是否获利及获利金额尚未 查清，按照何X慰的供述，其每介绍做成一个网站或者 APP，可 以获得 500-2000 元人民币，总获利大概 3-5 万元。

诈骗罪要求行为人获利与诈骗被害人财物并造成被害人损 失之间存在因果关系，根据何X慰供称的上述获利模式以及获利 金额，何X慰的获利是来自介绍开发网站和软件，按个数获取收 益，与软件是否投入使用、是否成功吸纳投资者财物以及吸纳财 物的金额没有关联，何X慰获利在于软件开发的居间介绍费，本 质上属于酬劳费，其获利与被害人陷入错误认识处分财物之间没 有直接的因果关系。

综上所述，何X慰未参与软件的实际开发和使用，非软件的需求方，其依靠介绍开发软件和网站的数量按个获取合理范围内的报 酬，没有实际参与利用软件骗取财物的实行行为。

三、何X慰没有诈骗故意，没有非法占有本案被害人财物和故意。他既不认识投资客户，也不联系和接触客户。

承上所述，何X慰没有实施利用案涉软件骗取投资者财物的 实行行为，根据犯罪构成要件，侦查机关指控何X慰犯诈骗罪若 要成立，应当举证证明何X慰明知上游“客户 ”利用软件实施诈 骗行为而帮助上游“客户 ”居间、介绍周X峰等人，但本案何鸿 蔚并不存在对上游“客户 ”实施诈骗行为的“主观明知 ”。

首先，从何X慰与上游“客户 ”的认识方式来看，何X慰与  上游“客户 ”不存在紧密联系，无法证明何X慰与上游“客户 ” 存在通谋。何X慰供称与上游“客户 ”是在纸飞机软件上认识， 其与这些“客户 ”没有线下交流过，也从未见过面，何X慰不清  楚这些“客户 ”的身份、角色、职业，这些“客户 ”没有告知过  何X慰其开发这些软件的目的和用途，何X慰与“客户 ”之间不  存在利用案涉软件实施何种违法犯罪行为的事前通谋。

其次，从案涉软件的开发过程来看，何X慰不具有软件编程 开发的知识背景，对软件开发的详细功能并不明确知情，无法通 过软件功能分辨出“客户 ”的目的和意图。一来，何X慰是连接 “客户 ”与软件开发者周X峰之间的居间人，其不直接参与软件 开发；二来，何X慰虽然也在纸飞机群组，但软件开发的要求和 功能及后续的修改都是由“客户 ”直接在群组中提出，然后由周 海峰等人操作；三来，软件的交付由周X峰等人直接打包发送至 纸飞机群组，并不过何X慰之手。

因此，软件开发行为本身的全过程何X慰均是不参与的，何   鸿蔚不清楚软件开发的细节，也不了解软件的功能和目的，且何   鸿蔚不具有软件编程与开发的知识储备，其无法从群组中“客户 ” 对软件开发的要求中清晰、明确知晓软件功能，更无法分辨出上   游“客户 ”的目的和意图。

vv最后，从何X慰的获利模式和获利金额来看，何X慰无法明  知其上游“客户 ”是否实施诈骗行为。根据何X慰和周X峰的供  述，本案何X慰和周X峰的获利模式均为按开发软件或网站的个  数获取报酬 ，何X慰是按个数收取介绍费用 ，对应获利为  500-2000 元/个，周X峰则是按个数收取软件开发费用，对应获  利为 12000 元/个。与通过软件骗取受害人财物而获利的模式不  同，该获利来自于软件开发的劳务费和介绍费，费率标准也在合  理范围内，何X慰无法通过该获利模式及金额察觉上游“客户 ” 具体实施何种违法犯罪行为。

综上所述，在无法证明何X慰与上游“客户 ”存在通谋的情况下， 通过何X慰与上游“客户 ”的认识方式、案涉软件的开发过程及 获利模式和金额，均无法证明何X慰具有诈骗的主观故意，即使 采用“推定明知 ”的认定标准，现有证据也仅能推定其明知内容 为“他人利用利息网络实施犯罪 ”，而无法推定其明知内容为“他 人实施诈骗行为 ”。

四、侦查机关指控事实不具备诈骗罪的构成要件，何 鸿蔚不成立诈骗罪，即便构成犯罪，也只是构成帮助信息网络犯罪的活动罪，该要比诈骗罪轻得多。

何X慰客观上实施的是为上游“客户 ”介绍软件开发的介绍 行为，按照软件和网站个数收取合理的介绍费用，该行为不符合 诈骗罪的行为构造；何X慰没有电信诈骗的前科劣迹，上游“客 户 ”没有明确告知其案涉软件用于诈骗犯罪，何X慰主观上不知 晓上游“客户 ”具体实施何种违法犯罪行为，双方不存在事前通 谋，不成立诈骗 罪。即便构成犯罪，也只是帮助信息网络犯罪的活动罪（刑法第287条之二）。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定， 本案查明的何X慰、周X峰等人所实施的行为，系该条规定中“为 犯罪提供……等技术支持 ”的行为方式，构成帮信罪。帮信罪的立案标准主要根据情节严重程度来判断，具体包括以下几种情形：1、为三个或更多不法分子提供技术支持、广告推广等服务 。为网络犯罪提供帮助罪，即帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。关于该罪的司法解释主要包含以下几个方面：

一）、构成要件主观上明知被帮助的对象利用信息网络实施犯罪。

二）、客观上提供具体的帮助行为，如提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等三）、情节严重，根据相关司法解释，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：1、为三个以上对象提供帮助的；2、支付结算金额二十万以上的；3、以投放广告等方式提供资金五万以上的；4、违法所得一万以上的；5、二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；6、被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；7、其他情节严重的情形。

四）、法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，对于为网络犯罪提供帮助的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

综上所述，为网络犯罪提供帮助罪是一种独立的犯罪行为，其构成要件包括主观明知、客观帮助行为和情节严重。对于犯此罪的行为人，将依法承担相应的刑事责任。

五、即便何X慰构成犯罪，其也是从犯，其在本案中的作用和地位轻于本案中其他几名被告人，有法定的、酌定的从轻减轻处罚情节。建议判处三年以上下有期徒刑，并适用缓刑，且判处其缓刑不致于再发生社会危害性。

1、何X慰他没有诈骗的动机和目的，对于诈骗软件设计不懂，获利也不多，起辅助作用，应排名最后一名被告人；

2、何X慰归案后如实交代了自己所作所为，他不认诈骗罪及其量刑建议，他只是对于案件性质（定性）作了辩解，但并不能因此认定何X慰认罪态度好。

3、还退赔了30000元给被害人，社会危害性大大降低，有法定的酌定和从轻减轻处罚情节。

综上所述，何X慰不构成诈骗罪，恳请贵院采纳辩护人的辩护意见，对起诉指控的罪名予以变更。即便构成犯罪，也只是帮助信息网络犯罪的活动罪，同时何X慰有法定的酌定和从轻减轻处罚情节，检察院量刑建议畸重。

 谢谢！

被告人何X慰辩护人欧湘富

广东星辰律师事务所律师

2024年12月31 日

帮信罪立案定罪量刑最新标准（一览表）

南华政法 2023年12月28日 18:50 云南

①-⑨须以上游犯罪经查证达到刑法追诉标准构成犯罪为前提。如电信网络诈骗犯罪，需诈骗价值达三千元以上，涉及多卡（账户）可累计计算，但需为同一对象提供帮助行为。二年内多次实施未经处理的累计计算。上游犯罪嫌疑人尚未到案不影响本罪认定。

①应理解为三个以上没有明显关联的个人或者团伙提供帮助，且均达到犯罪程度。为同一对象（同一团伙中的多人）提供三次以上帮助的，不宜认定。
②指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡等账户支付结算的金额在二十万元以上。两张以上金额累计计算。行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为“支付结算”行为。
④应理解为帮信所获得的所有违法款项或非法收入，收卡、购买作案工具、租用场地、交通工具等“成本”费用无须扣除。多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时累计计算。
⑤在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的涉诈等违法资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人提供多张卡，一笔资金先后流入上述多张卡不宜重复计算。对于综合全案情节考量，特别是行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，认为与《新型网络犯罪解释》第12条列明的其他项不具有相当性的，则不宜认定为“情节严重”。
⑩要求被帮助对象人数众多，确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为。对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提。（⑧⑨是否可参考适用5倍标准，没有明确说法）

附：依据

1.《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号 2019年11月1日）

2.《最高人民法院最高人民检察院  公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号2021年6月17日）

3.最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》

4.最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》

5.最高检察院、教育部《关于印发在校学生涉“两卡”犯罪典型案例的通知》

6.重庆公检法《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（渝检会〔2021〕7 号 2021年4月25日）

7.浙江公检法《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（浙高法【2020】44号）

8.山东公检法《关于办理帮助信息网络犯罪活动案件有关法律适用问题和证据标准的座谈会纪要》